2022年江西自考国际贸易理论与实务章节复习要点(16)

　　在国际私法上关于合同的准据法有哪几种理论?

　　对于什么是合同的准据法有两种完全对立的观点：

　　一种观点认为，合同的准据法就是那个在客观上最适合于解决合同的成立及效力等问题的法律(合同准据法上的“客观论”)。

　　另一种观点认为，合同的准据法首先是当事人协议选择适用于合同的法律，只有在当事人既无明示的选择，又不能依情况推定其欲选择的法律时，才是那个与合同有最密切、最真实联系的法律(合同准据法上的“主观论”)。

　　冲突法：是在各国民事法律规定不同而发生法律冲突的情况下，指定以何种法律作为调整某一涉外民事法律关系的标准的法律适用法。

　　何谓法律适用条款?

　　当事人双方就交易的内容规定双方的权利和义务明确在合同之中。这些权利义务通常表现为合同的条款。合同条款除标的物、价格、运输、保险、支付、商检、免责条款外，还有法律适用条款，内容为“本合同适用XX国法律”。当事人在签订合同过程中，应该在平等互利的基础上，经过协商，在合同就其应适用的法律做出规定，以便于合同的履行及争议的解决。

　　在国际贸易合同中，怎样确定法律适用条款?

　　法律适用条款的确定是当事人双方在合同签订中自由选定的。

　　当事人可以根据合同性质、类型等实际情况自主选择适用解决合同纠纷(可能出现)的法律并达成一致，可以选择当事人所在国共同参加的国际公约，也可以是一方国家的法律或者国际惯例。

　　但是有的国家法律规定，当事人选择适用法律时，只能选择体法而不能是冲突法。

　　意思自治原则的作用。

　　一般认为具有下述两个方面的好处：

　　1. 有利于当事人预见法律行为的后果和维护法律关系的稳定性，在商业领域里，这是当事人所特别期望的。

　　2. 在当事人缔结合同时便将适用于合同的法律确定下来，有利于在一旦发生争议时，使争议能得到迅速的解决。

　　处理一个涉外民事案件，必须解决什么法律问题?

　　一个是解决法律适用问题，即或者应根据冲突规范去适用某一国的一个实体法作准据法，或者直接适用国内法或条约中实体规范来确定当事人的权利和义务。

　　另一个是解决管辖权问题，即国内法院应不应该受理这一案件。

　　涉外民事案件管辖权的意义。

　　1. 管辖权的存在是一国法院审理一个案件的前提条件。

　　2. 涉外民事案件管辖权的确定常常关系到实体法的适用，从而直接影响一个案件的审理结果。

　　3. 涉外民事案件的管辖权的确定直接影响到诉讼当事人合法权益的取得和保护。

　　涉外民事案件管辖权的种类：

　　1. 在英美法国家，以诉讼目的为标准区分对人诉讼的管辖权和对物诉讼的管辖权。

　　2. 在大陆法系国家的立法和司法实践中，基于确定管辖权的侧重点不同而存在属地管辖权和属人管辖权之分。

　　3. 各国立法同时又根据诉讼案件性质的不同而区分专属管辖权和任意管辖权。

　　何谓属地管辖权、属人管辖权、专属管辖权?

　　属地管辖权：侧重于法律事实或法律行为的地域性质或属地性质，强调一国法院对于其所属国领域内的一切人和物以及法律事实和行为都具有管辖权，其管辖权的基础就是被告人在法院所属国境内设有住所或习惯居所，或者是物之所在地或法律事实和行为发生地位于该国领域内。

　　属人管辖权：侧重于诉讼当事人的国籍，强调一国法院对于其本国国民参与的诉讼具有管辖权，其管辖权的基础就是诉讼当事人中有一方是法院所属国的国民。

　　专属管辖权：是指有关国家的法院基于其所属国立法的规定而可任意行使的管辖权。对于任意管辖的案件，原被告双方可以通过协议选择管辖法院。在不存在这种协议的情况下，原告也可以依法选择管辖法院。

　　各国法律对涉外民事案件管辖权是如何确定的?

　　以法国为代表的拉丁法系各国一般都是根据有关当事人的国籍来确定一国法院的管辖权，明确规定一国法院对有关国民的诉讼具有管辖权，而不管有关国民在诉讼中处于原告还是被告的地位，即使有关诉讼与一国毫无联系时也不例外。

　　以德国为代表的德国、奥地利、日本等国的法律，以被告人的住所来确定有关案件是否具有管辖权为原则，而以依国籍确定涉外民事案件管辖权作为例外。

　　英美法系国家一般都区分对人诉讼和对物诉讼，根据“有效控制原则”，分别确定一国法院对这两类诉讼是否具有管辖权。

　　《关于国际管辖权和执行法院判决的公约》是如何确定案件管辖权的?

　　1. 被告住所地是确定管辖权的基本根据。

　　2. 公约规定了特殊管辖权。

　　3. 公约还对专属管辖权的案件作了划分：

　　A、 关于不动产物权的诉讼归不动产所在地法院管辖;